AO JUÍZO DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE ___/UF
Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000
FULANO (A), já qualificado (a) nos autos da presente EXECUÇÃO PENAL, por seu advogado vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, irresignado com a r. decisão de fls. 00/00 que indeferiu a concessão de indulto ao (à) apenado (a), interpor AGRAVO EM EXECUÇÃO, com fundamento no art. 197 da Lei de Execuções Penais.
Requer-se, na oportunidade, em juízo de retratação, a reforma da r. decisão a fim de que sejam acolhidos os pedidos constantes no presente recurso. Caso mantida a decisão, requer-se o processamento do presente agravo ao egrégio Tribunal de Justiça de (UF).
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, data.
ADVOGADO (A)
OAB/UF nº. XXX
Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000
Agravante: FULANO (A)
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Ínclitos Julgadores,
I – DOS FATOS
Trata de decisão que indeferiu pedido de concessão de indulto sob o fundamento de que a pessoa executada ostenta condenação por crime impeditivo, o que obstaria o deferimento do benefício extintivo da punibilidade.
Alega o juízo a quo que o artigo 5º, XLIII, constituiria óbice intransponível à concessão do indulto nos casos de tráfico privilegiado, conforme a decisão abaixo transcrita (folhas 00/00 do processo de execução criminal):
(TRECHO DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA)
Essa é a síntese do necessário.
II – DO DIREITO
Respeitadas as considerações tecidas pelo juízo a quo, a decisão merece reforma, na medida em que diversos decretos presidenciais, ao longo dos anos, prestigiaram, assim como o Decreto 11.302/2022, a concessão de indulto ao crime de tráfico privilegiado, o que restou pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que teve o mérito de apontar a não hediondez do crime, senão vejamos:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. INDULTO PLENO. DECRETO N. 8.615/2015. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
- O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento da excelsa Suprema Corte e firmou a tese segundo a qual "o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça". IV - No caso, está configurado o constrangimento ilegal, uma vez que o eg. Tribunal a quo cassou o indulto concedido ao paciente com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015, não obstante tenha sido condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes na sua forma privilegiada.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar, afastar o caráter hediondo do tráfico privilegiado, para todos os fins, e restabelecer a decisão do Juiz da Execução, concessiva de indulto. (grifo nosso)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DECRETO N. 9.246/2017. TRÁFICO DE DROGAS. MODALIDADE PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ENTENDIMENTO DO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. IV - Assim, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões das instâncias ordinárias, uma vez que indeferiram o benefício de indulto de penas com base exclusivamente no caráter reputado hediondo do tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do col. STF e desta Corte Superior.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastando o caráter hediondo do tráfico privilegiado, determinar ao d. Juízo da Execução Penal que analise o preenchimento dos requisitos para o indulto de penas previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017. (grifo nosso)
De rigor mencionar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou acerca da possibilidade de concessão de indulto no caso do tráfico privilegiado, tendo em vista que não caracteriza crime hediondo. Ademais, consignou-se que eventual afastamento da aplicação do decreto de indulto, seja por juízo singular ou câmara de julgamento, constitui violação a Súmula Vinculante nº 10, por infração a cláusula de reserva de plenário, conforme se constata do trecho do julgamento da Reclamação 34.158/SP de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, a seguir transcrito:
[...]E isso foi o que ocorreu na espécie. Ainda que a 8ª Câmara Criminal do TJSP não tenha declarado expressamente a suposta inconstitucionalidade do decreto de indulto, afastou sua incidência, apontando, conforme ementa do julgado, “afronta a Constituição Federal e a legislação infralegal ao excepcionar a concessão do indulto para quando haja condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes”. Com efeito, fica clara a violação à Súmula Vinculante 10. Contudo, o caso revela ainda outra afronta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que é a classificação do tráfico privilegiado como crime hediondo. Nesse sentido, destaco o julgamento do HC 118.553/MS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no qual esta Suprema Corte firmou orientação no sentido de afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas, verbis: “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.” Tal constrangimento ilegal permite ir além da simples procedência da reclamação a fim de determinar que o órgão especial do TJSP julgue a constitucionalidade do decreto de indulto, possibilitando, nos termos do art. 5°, LXVIII, da CF/1988, a concessão de habeas corpus de ofício para determinar que o Juiz da Execução aplique o indulto em favor do reclamante. Isso posto, julgo procedente a reclamação reconhecendo violação à Súmula Vinculante 10 e, ainda, concedo habeas corpus de ofício para determinar que o Juiz da Execução aplique ao reclamante o benefício do art. 1°, IV, do Decreto 9.246/2017, se tiver preenchido os demais requisitos exigidos na norma. (grifo nosso)
Tendo ficado assentada a compatibilidade entre o não hediondo crime de tráfico privilegiado e a possibilidade de concessão de indulto cabe deixar consignado que, segundo o parágrafo único, do artigo 11 do decreto 11.302/2022, os delitos listados no artigo 7º do mesmo decreto apenas obstam à concessão do indulto em relação a crime não impeditivo quando esses forem praticados em concurso de crimes. Nesse sentido:
Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, as penas correspondentes a infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Parágrafo único. Não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º. (grifo nosso)
Ocorre que no presente caso, o delito pelo qual se pretende a concessão do benefício, não foi praticado em concurso com qualquer outro delito impeditivo, conforme se verifica a seguir:
(PRINT DA GUIA DE EXECUÇÃO PENAL CONTENDO O TIPO INCRIMINADOR DO (A) APENADO (A))
Portanto, não havendo concurso de crimes com qualquer daqueles previstos no artigo 7º do Decreto Presidencial nº 11.302/22, de rigor a reforma da decisão recorrida a fim de que seja concedido o indulto com relação ao delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, decorrente do processo de conhecimento nº 0000000-00.0000.0.00.0000.
Ora, para fins de aferição da pena privativa de liberdade máxima cominada em abstrato ao delito em questão, deve-se considerar o patamar mínimo de redução a ele previsto, ou seja, 1/6.
Aplicada tal redução a pena de 05 anos prevista no caput do artigo 33 da Lei de Drogas, tem-se que a pena máxima cominada no caso de incidência do parágrafo 4º é de 04 anos e 02 meses, ou seja, inferior ao limite estipulado no supramencionado decreto.
Salienta-se, ainda, que eventuais aumentos na primeira e na segunda fase da dosimetria são irrelevantes, porquanto não permitem exasperar a pena além do máximo ou reduzir aquém do mínimo, sendo o motivo pelo qual a doutrina especializada já vem anotando a compatibilidade entre o Decreto nº 11.302/22 e o delito de tráfico privilegiado, senão vejamos:
“Pela disposição, os crimes de furto simples (pena máxima de 4 anos — CP, artigo 155, caput; e também a figura do furto privilegiado no §2º), e outros de natureza patrimonial (por exemplo, apropriação indébita, estelionato e receptação); falsidade ideológica e algumas modalidades de falsidade documental; uso compartilhado e tráfico privilegiado (Lei nº 11.343/06)” (https://www.conjur.com.br/2022-dez- 26/opiniao-ultimo-indulto-natalino-bolsonaro).
Com base no acima exposto, de rigor o conhecimento e provimento do presente Agravo em Execução.
III – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer-se seja dado PROVIMENTO ao presente recurso de Agravo em Execução, determinando-se a anulação da r. decisão recorrida ou a sua reforma, nos termos acima requeridos.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local, data.
ADVOGADO (A)
OAB/UF nº. XXX
Bruno Ricci - OAB/SP 370.643
Contato: (11) 99416-0221
Comments