Inicialmente, cumpre salientar que com este artigo não se pretende exaurir a matéria a respeito das teses viáveis em casos de denúncia pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, visto que a complexidade que envolve a questão da política de combate às drogas e as nuances de cada caso torna a tarefa impossível.
Por aqui, pretendemos apenas discorrer brevemente a respeito das principais teses viáveis em casos dessa natureza, visando instruir tanto pessoas ou familiares de pessoas que estão sendo alvo da persecução penal estatal, quanto advogados que estão iniciando sua carreira.
Teses genéricas
Por teses genéricas, consideramos aquelas que são cabíveis a todo e qualquer crime, como por exemplo as teses de ausência de crime e negativa de autoria.
Quando falamos em ausência de crime, é preciso estar atento à Teoria do Crime, em especial ao “iter criminis”, ou seja, o caminho do crime, segundo o qual são impuníveis a cogitação e os atos preparatórios.
É preciso estar muito atento aos fundamentos da acusação, pois há casos em que o ministério público oferece a denúncia, mesmo que um dos 18 verbos descritos no artigo 33 da Lei de Tóxicos não tenha sido cometido.
Imagine, por exemplo, que um cidadão tenha sido denunciado após ser preso em flagrante perto de um local conhecido como “boca de fumo”.
Que na denúncia, a acusação alegue que após extração de conversas no celular do acusado, a polícia tenha concluído que o réu tinha combinado com terceiros de retirar a droga no ponto de venda para comércio das substâncias a terceiros.
Ora, se o acusado foi preso a caminho do ponto de comércio de drogas, antes de realizar a conduta, tem-se que sequer houve tentativa, pois o fato não passou da fase de cogitação (ou preparação, a depender dos atos praticados). Logo, não há crime e a denúncia deve ser rejeitada.
Outra situação extremamente comum é aquela em que a polícia chega ao ponto de comércio de drogas e surpreende os presentes de inopino, prendendo a pessoa mais próxima à sacola com substâncias entorpecentes.
Nesse caso, a tese será a negativa de autoria visto que malgrado a sacola estivesse próxima ao denunciado, não houve contato com a droga a configurar a posse e, portanto, a absolvição é medida imperativa.
Outras teses igualmente cabíveis a todo e qualquer crime são as de nulidade de atos processuais, ilegalidade de busca e apreensões e quebra da cadeia de custódia da prova, por inobservância do procedimento previsto no artigo 158-A se seguintes do Código de Processo penal.
Teses específicas
São exemplos de teses específicas de casos de tráfico de drogas a ilegalidade de busca pessoal realizada por agentes da Guarda Civil Metropolitana, a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06 e o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 do referido diploma (popularmente conhecido por “tráfico privilegiado”).
No tocante à ilegalidade de busca pessoal realizada por agentes da Guarda Civil Metropolitana, o fundamento é que esses agentes não detém a função de policiamento ostensivo (Polícia Militar) e investigativo (Polícia Civil), mas sim da salvaguarda dos bens e serviços municipais.
Logo, se a conduta perpetrada pelo flagrado não tiver nenhuma relação aos bens e serviços da prefeitura, a busca pessoal será ilegal.
Frise-se que se o flagrado tiver sido surpreendido pela GCM entregando a droga a terceiros, não há se falar em ilegalidade da busca, visto que a situação de flagrância enseja a possibilidade de prisão a qualquer um do povo.
Aqui, nos referimos aos diversos casos em que “populares” avisam a GCM a respeito de um sujeito com “atitudes suspeitas” e, após diligenciar ao local, os agentes abordam o suspeito e apreendem a droga que estava em sua posse, após a realização da busca pessoal.
Nesse caso, há precedentes nos Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores no sentido de que a busca pessoal realizada pela GCM é ilegal.
Quanto à tese de desclassificação para o delito do artigo 28, estamos diante da hipótese de desclassificação para o crime de posse para consumo.
Nesse caso, as nuances do caso concreto indicarão se a posse era para consumo ou para traficância, sendo muito importante atentar-se à tese da quantidade de 40g estabelecida pelo STF.
Independente da quantidade da substância, é aconselhável sempre pedir a desclassificação para o delito do artigo 28 em razão da próxima tese que iremos abordar, qual seja, a do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Trata-se da possibilidade de redução da pena de 1/6 a 2/3, desde que atendidos os requisitos do referido dispositivo.
No tocante à relação com a tese anterior (desclassificação), é muito importante estar atento à fundamentação do afastamento ou mesmo da decisão que determina a redução da pena em fração inferior a 2/3.
Há juízes que fundamentam o aumento da pena base pela quantidade da droga e ao mesmo tempo afastam o privilégio ou diminuem a pena em fração inferior a 2/3 pelo mesmo motivo, qual seja, o da quantidade da droga apreendida.
Há farta jurisprudência no sentido de que se o juiz afastou a desclassificação para o artigo 28 ou mesmo aumentou a pena base em razão da quantidade da droga, não poderá utilizar o mesmo fundamento para afastar o tráfico privilegiado ou para diminuir a pena em fração inferior a 2/3, sob pena de indevido “bis in idem”.
Em suma, essas são algumas das principais teses de defesa cabíveis aos casos de denúncia pelo crime de tráfico de entorpecentes.
Sempre consulte um advogado experiente e especialista na área criminal, pois depois da vida, a liberdade é o bem jurídico mais valioso para um cidadão.
Se você está começando sua carreira na advocacia criminal, não seja aventureiro (a) e não faça experiências com a liberdade alheia, faça parcerias com advogados mais experientes no ramo.
Bruno Ricci - OAB/SP 370.643
Contato: (11) 99416-0221
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